法律职业资格考试资料之犯罪构成理论的前世今生

2021-01-21 09:48

　　一、本专题的意义

　　很多司法工作人员仍然在使用四要件理论，很多律师只在参加法考时简单了解了三阶层理论，对其背后的原理并不清楚，当然也就不能熟练运用。所以，我们要研究理论背后的原理。

　　二、犯罪论体系的变迁

　　对犯罪概念以及犯罪的一般成立要件进行分析、予以体系化的理论，就是犯罪论体系。

　　（一）刑法理念十余年来最大的变化是什么？

　　从主观主义转向客观主义。

　　如果一个理论认为处罚一个人的依据是他的外在行为及其危害，而不是他的危险人格，这个理论就是客观主义的。反之，就是主观主义的。

　　刑法客观主义要求：在定罪时要坚持从客观到主观的路径。只有确实发生了侵犯法益的危害行为，才可能成立犯罪。

　　●思想和观念不能侵犯法益，只有客观行为才能侵犯法益。

　　【实践】为感谢国家工作人员甲为其在投标中提供帮助，老板程某花5000元购买仿制古董赠与甲。甲以为是价值20万元的真品，欣然接受。如何认定甲和程某的行为？（2016-2-90）

　　（二）世界上主要的犯罪论体系

　　在当今世界，主要有三种犯罪论体系。

　　1.德国、日本等大陆法系国家采取的犯罪论体系，亦即构成要件该当性（符合性）、违法性、有责性的体系。

　　2.英美等普通法系国家采取的犯罪论体系，即将犯罪成立条件分为犯行与犯意，然后讨论抗辩事由。

　　3.前苏联等国采取的犯罪论体系，即将犯罪成立条件分为犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体与犯罪主观方面，然后讨论排除犯罪的事由，犯罪形态等问题的理论体系。

　　各种体系都有其存在的理由。

　　犯罪论体系的核心内容是犯罪成立理论体系，我国刑法理论一般用犯罪构成来表述犯罪成立条件，即符合犯罪构成的行为，就是犯罪行为。

　　（三）四要件犯罪论体系

　　公检法人员仍然在大量使用这个理论，必须了解。

　　犯罪构成是刑法规定的，决定某一行为的社会危害性及其程度，而为该行为成立犯罪所必须具备的一切客观要件与主观要件的有机整体。简言之，犯罪构成就是一个行为要构成犯罪必须具备的要件，是认定犯罪的具体法律标准。

　　四要件包括：犯罪客体、犯罪客观要件、犯罪主体、犯罪主观要件。

　　犯罪客体：指刑事法律所保护而为犯罪行为所侵害的社会利益（法益）。

　　犯罪客观要件：是刑法规定的，说明行为对刑法所保护的利益的侵犯性，而为成立犯罪所必须具备的客观事实特征。

　　犯罪主体：是指实施危害社会的行为、依法应当负刑事责任的自然人和单位。

　　犯罪主观要件：是指刑法规定成立犯罪必须具备的、犯罪主体对其实施的危害行为及其危害结果所持的心理态度。

　　（四）三阶层犯罪论体系

　　构成要件和犯罪构成不同。

　　在三阶层体系中，构成要件仅仅是犯罪成立的一个要件。

　　三阶层包括：构成要件符合性、违法性和有责性。三个要件同时具备才成立犯罪。

　　【强调】三者之间具有递进关系。

　　犯罪成立条件，是指行为成立犯罪所必须具备的全部成立条件。德国、日本的多数学者采取构成要件符合性（构成要件该当性）、违法性、有责性的犯罪成立条件体系（三阶层体系）。

　　1.构成要件符合性

　　一般认为，构成要件是指刑法规定的违法类型。刑事学上被认为是几种犯罪类型的行为，在刑法上可能只是一个犯罪类型。例如，借款诈骗、赌博诈骗、金蝉脱壳诈骗等在刑事学上是不同的犯罪类型，但在刑法上只存在一个犯罪类型——“骗取他人财物”。

　　违法性是抽象的、定型的判断。

　　2.违法性

　　违法性，是指行为违反法律，即行为为法律所禁止、行为为法律所不允许。但如若追问法律为什么禁止该行为，则是实质的违法性问题。通常认为，实质的违法性就是法益侵害性。由于构成要件是法益侵害行为的类型化，故在通常情况下，符合构成要件的行为就具有违法性。但是，正当防卫杀人、紧急避险毁损财物等行为，虽然也符合构成要件，但是实质上保护了更为重大（至少同等）的法益，因而不成立犯罪。

　　【说明】符合构成要件，不是符合犯罪构成。

　　在此意义上说，犯罪的成立除了符合构成要件之外，还要求行为具有违法性。一般认为，违法性是个别的、具体的、非定型的、客观的判断。

　　【强调】违法性是消极的判断。即，通常符合构成要件的行为，都具有违法性。特殊情况下才不具有违法性。例如正当防卫就不具有违法性。

　　３.有责性（责任）

　　有责性是指非难可能性，即能够就符合构成要件的违法行为对行为人进行非难、谴责。例如，对于无责任能力者的行为，对于没有故意与过失的行为，就不能进行责任非难；对于没有违法性认识可能性、没有期待可能性的行为，也不能进行责任非难。所以，有责性成为犯罪的成立条件。有责性是个别的、具体的、内部的、主观的判断。

　　（五）三阶层体系的价值

　　在三阶层理论体系中，对行为是否成立犯罪的判断，是由客观（外部）到主观（内部）、由抽象（一般）到具体（个别）、由定型到非定型的逐层递进判断。这种阶层的体系，有利于克服适用刑法的任意性；有利于检验个案，既可以节省精力，也可以避免遗漏应当检验的要件；使违法性与有责性处于不同层面，明确区分了违法阻却事由与责任阻却事由。

　　【示例】1.没有构成要件符合性的行为。

　　2.具有构成要件符合性，没有违法性的行为。

　　3.具有构成要件符合性、违法性，没有有责性的行为。

　　【讨论】什么是违法性阻却，什么是责任阻却？对我们办案有何价值？

　　【示例】甲在隧道里正常行驶车辆，乙突然从旁边冒出来，走到车前。甲刹车不及，乙被轧死。甲的行为是否构成犯罪？如果不构成犯罪，这是违法性阻却还是责任阻却？如果我们说甲不构成犯罪，这是意外事件，意味着什么？

　　（六）两阶层体系

　　犯罪论体系是“形式上的两阶层，实际上也可谓三阶层”。他认为三阶层的第一和第二层是事物的一体两面，应当同属一层。

　　犯罪构成理论体系：犯罪概念、犯罪构成→不法（构成要件符合性——违法阻却事由）→责任。

　　不法是指符合构成要件且违法，责任是对不法的非难可能性。

　　【强调】构成要件符合性不等于犯罪的全部成立条件，只是成立犯罪的一个要件。构成要件是违法类型，是表明行为具有法益侵害性（违法性）的要件。

——张明楷《刑法学》第5版，P103-104。

　　【分析】张明楷教授的理论体系中的“不法”是纯粹的客观要件，不包括故意与过失。

　　【示例】张书中：故意杀人罪的构成要件为非法剥夺他人生命，责任形式为故意。过失致人死亡罪的构成要件内容为，实施了致人死亡的行为，并且已经造成死亡结果。责任形式为故意。

　　（七）新三阶层体系

　　犯罪客观要件——犯罪主观要件——犯罪排除要件。

　　周光权教授的犯罪排除要件包括违法的排除和责任的排除。

　　但其强调：在犯罪客观要件这一阶层的思考完成之后，需要马上检视违法排除事由是否存在。

　　在司法实务中检讨个案时，通常程序是：首先是通过犯罪客观要件展示行为在客观上符合分则犯罪构成要件的规定（这里就充分体现了罪刑法定原则对于具体犯罪的指导作用，同时也确立了构成要件的个别化机能），并认为符合构成要件的行为通常是具有违法性的行为。在这一阶层的思考完成之后，需要马上检视违法排除事由是否存在。在客观构成要件没有不被反证推翻的前提下，再检讨主观的责任要素及责任阻却事由的有无。

　　所以，这个理论的实质还是三阶层。

　　周光权教授的客观构成要件包括故意与过失，他承认构成要件故意和责任故意。因为只有这样才能使得构成要件具有对犯罪的个别化机能。构成要件才是真正的具体犯罪的行为类型。

　　周光权教授书《刑法总论》中，故意杀人的客观构成要件是杀害。杀害，是指基于故意，在他人自然死亡之前非法断绝其生命的行为。主观要件是故意，包括直接故意和间接故意。可见，其行为类型包含了责任形式。

　　三、承认犯罪概念的相对性的价值

　　1.违法性意义上的犯罪

　　不考虑责任要素，只要是刑法禁止的行为即被称为犯罪。

　　2.违法有责性意义上的犯罪

　　符合犯罪全部要件的行为才被称为犯罪。定罪时使用的犯罪概念都是这个概念。

　　三阶层理论认为只有区分不法与责任的阶层理论才有相对的犯罪概念。其实不然。

　　3.区分两种概念的价值

　　（1）在共同犯罪的认定中的作用：在客观上共同违法即可认定为共同犯罪。

　　（2）在正当防卫的认定中的作用。

　　（3）在包庇罪、掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪等罪中的作用。

　　四、各种理论的本质是否相同？

　　犯罪概念的论理解释（实质解释）★★★★

　　（1）发生了值得科处刑罚的法益侵害事实（法益侵犯性），此即违法性；

　　（2）能够就法益侵害事实对行为人进行非难（非难可能性），此即有责性。

　　从实质上来看，犯罪是违法且有责的行为。犯罪必须是客观上侵犯了法益且主观上有责任的行为。

　　无论哪种犯罪论体系，其本质都是两阶层：客观违法且主观有责。

　　【实践】甲女得知男友乙移情，怨恨中送其一双滚轴旱冰鞋，企盼其运动时摔伤。乙穿此鞋运动时，果真摔成重伤。应如何认定甲的行为？（2013-2-5）

　　【结论】只有同时具备行为的违法性和行为人的有责性，一个人才有可能被定罪。

　　五、本专题总结

　　阶层理论更先进，更好用，更有利于保障人权。区分不法与责任也具有重大意义。使用四要件理论的人也应当掌握阶层理论。

杜绝冤假错案的根本方法不在于使用哪种理论，而在于理念的转变。

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